Direito de imagem. Comercialização de imagens sem autorização da pessoa fotografada. Dano moral. Cabimento...

Direito de imagem. Comercialização de imagens sem autorização da pessoa fotografada. Dano moral. Cabimento. Incidência da Súmula 403 do STJ. Norma constitucional prevista no art. 5º, X, c/c art. 1º, III da CF/88 que se identifica com o inciso XXVII do mesmo artigo e artigo 20 do Código Civil.


LUIZ FERNANDO GAMA PELLEGRINI
Desembargador aposentado do TJSP

O direito de imagem previsto no art. 5º, inciso X e o direito de autor no inciso XXVII estão relacionados entre os direitos e garantias individuais, direitos personalíssimos , ou seja, a nosso ver são cláusulas pétreas e ambos os institutos guardam muita semelhança e proximidade, tanto assim que como veremos em recente decisório muito sobre a exploração de determinada imagem sem a devida autorização por parte da pessoa no caso retratada.

O acórdão referido é oriundo do TJRS, mais precisamente a apelação nº 700398993193, Sexta Câmara, Rel. Dês. Ney Wiedemann Neto, v.u, veiculado no Conjur de 02.05.11, em que a imagem de um jogador de futebol foi inserida em um álbum de figurinhas sem a devida autorização, sendo que para tanto passamos a transcrever parcialmente o referido acórdão.

“Cuida-se, portanto, de pedido de indenização por danos morais decorrentes da utilização indevida de imagem em álbuns de figurinhas. A veiculação de imagens deve ser autorizada, pois o direito à própria imagem é personalíssimo, nos termos do artigo 5º, inc.V, da Constituição Federal. A imagem constitui direito personalíssimo da pessoa, não podendo se admitir a sua utilização por terceiros sem a autorização dela própria ou de seu responsável legal. E a ausência de autorização para a publicação da fotografia do autor é fato incontroverso. Nesse sentido, as rés reconhecem que não houve autorização formal ou por escrito do autor. Limitam-se a sustentar que a autorização foi tácita ou presumida, simplesmente porque o autor sabia da publicação do álbum de figurinhas e porque posou para as fotografias. Na verdade, o consentimento tácito ou presumido não restou caracterizado. Tampouco há prova de consentimento verbal. O ônus das prova era, nesta hipótese, das rés, na forma do art. 333, II, do CPC, do que não se desincumbiram. A meu ver, a questão aqui é muitíssimo mais simples do que se imagina e se solução única: não cabe perquirir a intenção, ou fazer uma análise subjetiva da conduta do agente, ou perquirir concretamente os danos sofridos. A responsabilidade é objetiva e os danos são presumidos, nada mais do que isso. A súmula 402 do Superior Tribunal de Justiça reza que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. E no mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que algumas vezes já precisou se pronunciar a respeito do tema, que cuida da interpretação do art. 5º, V e X da Constituição Federal. Pela exegese do STF, o caso é mesmo de exploração indevida da imagem, nem se perquirindo aqui se haver ou não finalidade comercial ou econômica. Nesse sentido o leading case expresso no RE 215.984-1/RJ: “CONSTITUCIONAL. DANO MORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO NÃO CONSENTIDA. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO COM O DANO MATERIAL. POSSIBILIDADE. Constituição Federal, art. 5º, X. Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento, ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, nhá o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, R.E. Conhecido e Provido.”

É sabido que a veiculação de imagens de pessoas denominadas públicas, mormente políticos e artistas pode inibir em parte a norma constitucional, o que acarreta que cada caso deve ser analisado especificamente, mas não se pode perder de vista que a exploração da imagem - e isso ocorre fatalmente - pode ser veiculada em jornais, revistas, vídeos, etc., cabendo lembrar que toda veiculação pública - a publicidade por óbvio somente existe se for pública - tem caráter comercial.

É inimaginável que os veículos de comunicação mencionados não ganhem com a veiculação, muito pelo contrário, pois muitas vezes determinada imagem acarreta uma venda maior do que se imaginaria.

Conseqüentemente, o dano se faz presente não apenas porque não houve autorização da pessoa fotografada, bem como houve enriquecimento indevido por parte de terceiros.

Para JOSÉ AFONSA SILVA: “ A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a pessoa mesma, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos é a que integra o conceito de vida privada - inviolável nos termos do inciso em comentário. (Comentário Contextual à Constituição, 7ª. Ed., Malheiros, pág. 104, 2010).

Pensamos, ainda, que as violações de privacidade em determinados momentos guardam relação com as violações na área autoral, em que salvo as hipóteses controvertidas e ss especificamente previstas (art. 46), a veiculação indevida da imagem da pessoa, assim como a utilização da obra pelo detentor de seus direitos dependem necessariamente de autorização, sob pena de tipificar a indenização devida, e ambas as hipóteses violando preceitos constitucionais.

E os tribunais têm atentado para tanto, pois o mundo moderno e conseqüentemente o regime capitalista incentivam as violações, pois se o interesse pela divulgação desta ou daquela imagem é importante, o devido pagamento pela veiculação é igualmente importante, mesmo porque “ninguém pode fazer festa com o chapéu alheio”.

Óbvio, que com relação aos atletas, mormente os futebolistas, as imagens ligadas à profissão, ou seja, as imagens de jogos e mesmo treinos não causam nenhum transporto ou aborrecimentos; porém imagens de vestiários e qualquer outra situação de privacidade estão protegidas pela norma constitucional e conseqüentemente não podem ser exploradas, pois isso a nosso ver seria invasão de privacidade. Outros tantos exemplos poderiam ser trazidos.

SILMA MENDES BERTI em obra específica pontua que: “Às pessoas públicas não é dado o poder de exercer rígido controle de sua imagem, que, em princípio, pode ser livremente captada e reproduzida. Deve-se, porém, considerar que a imagem doméstica, ou seja, captada em recinto privado, como o domicílio do sujeito, ou seu local de trabalho, depende, para a lítica publicação, do consentimento do retratado.” Adiante acrescenta a autora “Na verdade, o legislador brasileiro não estava preocupado com a tutela jurídica da imagem, e sim com o direito aut0oral do artista, apesar de deixar transparecer uma certa superioridade do direito à imagem sobre o direito de autor, apo condiciona a reprodução ao consentimento, ainda que tácito,l da pessoa representa ou de seus herdeiros. É que os direitos autorais de reprodução e de representação da obra intelectual participam da classe dos direitos patrimoniais, e cedem lugar ao direito à própria imagem, que é um dos chamados direitos da personalidade.” ( Direito à própria imagem, Del Rey, 1993, págs. 57/58 e 83).

Ressaltamos a importância do acórdão em questão, pois é extremamente salutar que o Poder Judiciário reconheça e lembre a todo instante que direitos e garantias individuais constituem a mais nobre proteção que se pode outorgar ao ser humano, em respeito inclusive e acima de tudo à dignidade do ser humano.