CUSTOS OPERACIONAIS DIFARÇADOS EM TAXAS. ILEGALIDADE...

CUSTOS OPERACIONAIS DIFARÇADOS EM TAXAS. ILEGALIDADE. PREÇOS NÃO SE CONFUNDEM COM TAXAS. FATO GERADOR DEFINIDO POR DECRETO REGULAMENTAR. VILOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

LUIZ FERNANDO GAMA PELLEGRINI
Desembargador aposentado do TJSP

Há alguns dias o Conjur noticiou a sentença proferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública em uma ação movida pelo CET contra determinado shopping center, uma vez que esse último recusou-se a pagar determinada importância travestida de taxa a título de custos operacionais de serviços prestados (sic), relativo a operação do sistema rodoviário, em face da realização de eventos.

A sentença julgou improcedente o pleito vestibular pela total ausência de suporte legal, mesmo porque como veremos toda trama se desenrola em virtude da arrogância e prepotência do poder executivo municipal, o que é uma constante.

O Decreto regulamentar nº 46942/06 e a portaria 50 pretendem, por óbvio, legislar sobre a obrigação principal tributária dispondo por seu art. 3º que “ ...caberá ao executivo fixar critérios e procedimentos, de apropriação de custos”, ou seja, fixou o referido dispositivo regulamentar sua base de cálculo, sendo que a portaria nº 50 igualmente legislou sem a mínima competência legislativa, ambos os diplomas calcados na arrogância, prepotência e ganância. Ou seja: pretendem os atos administrativos terem força de lei, o que é um grande nonsense.

A sentença sua vez bem enfocou a questão, ao consignar o ilustre magistrado que: “O serviço prestado pela requerente nada mais é que o exercício do poder de polícia no controle viário da cidade de São Paulo, porquanto será quem dará ou não a autorização para se poder utilizar das vias públicas na realização dos eventos, ainda que seja em ambiente fechado, mas interfira no trânsito dos veículos e pedestres. Diante disto, queira cobrar pelo serviço de polícia que o faça de modo legal cm a instituição de taxa por intermédio de lei que estipule a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas aplicados. E não deixar ao alvedrio de atos normativos regulamentadores os principais elementos do tributo, o que se torna ilegal por trazer dados privativos de lei”.

A pretensão da empresa em questão viola não apenas preceitos constitucionais, mas igualmente previstos no CTN, começando pelo próprio nascimento da taxa assim contido nos arts. 145, II, parágrafo 2º e 150, inciso I da CF, bem como o esses mesmos mandamentos constitucionais trazidos para o art. 97, incisos I, III, IV, do CTN.

LEANDRO PAUSEN em comentários ao sistema constitucional tributário e o próprio CTN, assim se manifesta: “A supremacia da Constituição faz com que hoje tenhamos o que se tem convencionado chamar de Estado de Constituição (Verfassungsstaat) Daí exsurge o princípio da constitucionalidade. Já não basta, como se dava nos sistemas em que havia a soberania do legislador, a conformidade com a lei. Para que uma norma seja válida, deve estar adequada à Constituição como um todo, o que envolve tanto o princípio da legalidade como os demais princípios e regras nela contemplados. Aliás, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis revela tal traço. A legalidade tributária implica reserva absoluta da lei, impondo que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei, dela devendo ser possível verificar os aspectos da norma tributária impositiva de modo a permitir ao contribuinte o conhecimento dos efeitos tributários dos aos que praticar ou posições jurídicas que assumir. Não há possibilidade de delegação de competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que seja, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações através das quais a própria Constituição, de modo excepcional, autoriza a graduação de alíquotas pelo Executivo”. (Direito Tributário, Esmalte, págs. 176/177/178).

O CTN como já dito e por uma questão de hierarquia das leis repete o disciplinamento previsto na CF/88, como se vê pelo seu art. 97, incisos I, II, III, IV e 114, em que “Um tributo não se encontra criado pela simples autorização legal para cobrá-lo, com determinada denominação. A norma jurídica tributária deve conter todos os elementos instituidores do tributo, a fim de dar condições para que a administração o exija, de forma vinculada e obrigatória.( BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, Compêndio, primeiro volume, Forense, 1995, p. 372).

O art. 114 do CTN acima invocado estabelece que “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” . Em outras palavras, “A incidência é o fenômeno jurídico de adequação da situação de fato verificada (fato gerador) à previsão normativa (hipótese de incidência), gerando a obrigação de pagar tributo” . ( LEANDRO PAULSEN , ob. cit., p. 991).

Ou ainda: “O Código Tributário Nacional, no seu art. 114, oferece a conceituação de fato gerador a partir desse cerne ou elemento objetivo: a situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência da obrigação principal. Isso não quer dizer que tenha ignorado os demais elementos, mas simplesmente que os tratou em outros tópicos.” ( CELSO RIBEIRO BASTOS , Comentários ao Código Tributário Nacional,, 5ª. , ed., Saraiva, Coordenador IVES GANDRA DA SILVA MARTINS).

Portanto, a pretensão do erário municipal em cobrar taxa - que não é taxa - simplesmente falece em face do sistema constitucional tributário, cabendo invocar a súmula 545 do STF que assim dispõe: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação à lei que a instituiu”.

Discorrendo ainda sobre o tema, YONE DOLÁCIO DE OLIVEIRA assim preceitua: “Acres que, adentrando já o princípio da tipicidade, nos incisos III e IV, confirma o art. 97 o caráter do tipo normativo tributário como tipo cerrado, indicando os elementos dos tributos: fato gerador da obrigação tributária principal, seu sujeito passivo, fixação da alíquota e da sua base de cálculo.” (Comentários ao Código Tributário Nacional, 5ª., Ed., pág. 07, Saraiva)

O que vemos nos dias de hoje nos três entes tributantes é a voracidade em arrecadar a qualquer preço, e o contribuinte que recorra ao judiciário, haja vista que 70% dos litígios existentes no país envolvem os poderes executivos nos três níveis, o que é no mínimo um desrespeito, gerando pretensões legislativas que não sabemos se terão alguma valia ou se causarão transtornos ainda maiores.